БлогЯк розмежувати право замовника на формування вимог тендерної документації та заборону дискримінувати учасників?

07.03.2023

Друзі!Дискримінаційні вимоги

Сьогодні пропонуємо вам порозмірковувати над темою дискримінації в закупівлях і як розпізнати дискримінаційні вимоги серед інших.

Як відомо, саме порушення принципу недискримінації учасників є причиною для подання абсолютної більшості скарг, які подаються учасниками до органу оскарження.

👉 Заборона дискримінувати учасників неодноразово згадується в ЗУ «Про публічні закупівлі, зокрема:
➖️ замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина четверта статті 5);
➖️ оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета
закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять
до дискримінації учасників (частина п’ята статті 14);
➖️ тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22);

Водночас, чіткого розуміння, що таке “дискримінація”, “дискримінаційні вимоги”, “дискримінаційний підхід” ані в учасників, ані в замовників, як правило, немає. Бо, на превеликий жаль, визначення цих термінів в Законі України ‘”Про публічні закупівлі” ми не знайдемо.

Це дозволяє учасникам, подекуди, сприймати як дискримінацію будь-які вимоги замовника, які не є теоретично-розпливчастими, а, натомість, наповнені конкретним змістом і обмежують чи ускладнюють їх можливість брати участь у закупівлі.
Та й замовники часто не розуміють як віднайти тонку грань між правом наданим їм Законом на самостійне визначення змісту кваліфікаційних критеріїв та формулювання інших вимог тендерної документації (які, зрозуміло, відсіюють частину учасників і це цілком нормально, бо, наприклад, кваліфікаційні критерії для того і задумані, щоб відібрати учасників потенційно спроможних виконати замовлення замовника) і одночасною забороною звужувати коло учасників і обмежувати їх права пов’язані з участю у закупівлях.
Отож як розмежувати дискримінаційні вимоги від правомірних? Давайте пошукаємо 🔎відповідь разом.

Саме слово дискримінація походить від латинського слова discriminatio «розрізнення» і позначає будь-яку відмінність, виключення, обмеження або перевагу, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав.
Визначення поняття «дискримінація» ми можемо знайти в ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 5207-VI і визначається воно як «ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками …. зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними»;
Схоже розуміння дискримінації ми знайдемо і в юридичній практиці. Європейський суд з прав людини вказує, що: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного і розумного виправдання».
Отож ми можемо дійти до висновку, що не кожне обмеження підпадає під ознаки дискримінації, а лише те, яке не переслідує «законної мети» або ж, якщо відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети».

У закупівельній практиці дискримінаційними, як правило, вважають вимоги, які можуть поставити в нерівні умови різних постачальників, обмежують право учасників взяти участь у тендері та звужують коло учасників до одного чи декількох. Верховним Судом (далі – ВС) у Постанові від 29.01.2021р. у справі № 640/1042/19 (№ К/9901/688/2 вказано, що дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших.

З огляду на зазначене, для того, щоб з’ясувати чи наявна дискримінація, слід відповісти на такі запитання:
✅️ чи є насправді відмінне ставлення (розрізнення);
✅️ чи є таке ставлення наслідком обмеження або позбавлення прав особи;
✅️ на підставі якої ознаки здійснювалось розрізнення;
✅️ чи має така ознака об’єктивне і розумне виправдання (обґрунтування)?
👉Таким чином, якщо було розрізнення, яке має об’єктивне або раціональне виправдання, – дискримінація вважається відсутньою, якщо ж навпаки – наявною.
Проте, важливо розуміти, що наявність чи відсутність дискримінації в конкретній ситуації не є очевидною річчю і будь-яка, навіть найбільш смілива вимога замовника, не вважатиметься дискримінаційною по замовчуванню.

Що цікаво, – ДАСУ при проведенні моніторингів процедур закупівель не вправі перевіряти тендерні документації замовників на предмет встановлення в них дискримінаційних критеріїв – відповідна заборона міститься в абз.3 ч.1 ст.8 Закону. Вважаємо, що це абсолютно логічно і правильно, адже дискримінаційність вимог – річ дуже суб’єктивна.
Тому факт дискримінаційності вимог може бути встановлено лише у разі оскарження процедури закупівлі в АМКУ або у випадку відповідного судового провадження. При цьому, треба розуміти, що одна й та ж сама умова за різних обставин може бути визнана дискримінаційною, а може й ні.
Адже, насправді, багато чого залежить від обставин справи, від того як обґрунтовує скаржник свою позицію і як пояснює причини встановлення тих чи інших вимог замовник.
При цьому, якщо учасники вимоги замовника на етапі, що передує поданню пропозицій оспорювати не будуть, то це означатиме, що вони погодились з усіма вимогами замовника і в подальшому вести мову про дискримінаційність вимог замовника уже не зможуть.

Отож, як ми зрозуміли, правом зробити висновок про дискримінаційність тієї чи іншої вимоги і зобов’язати замовника цю дискримінаційну вимогу прибрати володіє лише орган оскарження. Держуповноважені АМКУ в своїх інтерв’ю та публікаціях відкривали завісу над тим, яким чином такі справи розглядаються. Щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність дискримінації в вимозі замовника, орган оскарження, зазвичай, шукає в скарзі від учасника і в поясненні від замовника відповіді на наступні питання:
✅️з якою метою встановлюється той чи інший кваліфікаційний критерій чи вимога замовником?
✅️чи є причинно-наслідковий зв’язок між метою, яку декларує замовник та вимогою ним встановленою?
✅️чи можна досягнути поставленої мети за рахунок застосування більш проконкурентного критерію чи без відповідності встановленим вимогам тощо?
✅️чи зможе постачальник (виконавець), не дивлячись на невідповідність кваліфікаційному критерію або вимозі, виконати замовлення?
✅️Чи не звужує вимога замовника коло потенційних учасників (виробників товару) до кількості менше двох?
✅️які характеристики по кваліфікаційним критеріям є спільними для більшості постачальників даної категорії товарів, робіт?

Отож Закон України «Про публічні закупівлі» надає замовникові право самостійно визначити склад ознак, які вказуватимуть на відповідність учасника тому чи іншому передбаченому законом кваліфікаційному критерію, а також встановлювати інші вимоги до учасників та предмета закупівлі.
При цьому, зрозуміло, що будь-які змістовні вимоги замовника обмежують можливість частини учасників взяти участь у процедурі закупівлі, що абсолютно відповідає ролі тих же кваліфікаційних критеріїв, які задумані не для формального зазначення в тендерній документації, а саме як інструмент відбору претендентів.
Проте замовнику, який формулює вимоги до учасників потрібно бути готовим їх відстояти і мати аргументоване пояснення, чому та чи інша вимога виправдана і об’єктивно необхідна.

Тримаємось з вірою в перемогу, друзі!
Все буде добре і все буде Україна!

https://tender.lviv.ua/wp-content/uploads/2021/10/logo_white_small_05.png
м. Львів, вул. П. Панча, 7а, офіс 22
+38 (067) 108-05-12
tender.expert.lviv@gmail.com
https://tender.lviv.ua/wp-content/uploads/2021/10/logo_white_small_05.png
м. Львів, вул. П. Панча, 7а, офіс 22
+38 (067) 108-05-12
tender.expert.lviv@gmail.com

КОНСУЛЬТАЦІЯ

Всі права застережено.
© Тендер-експерт 2021